La FNE pone la lupa sobre dos operaciones ya cerradas: abre investigaciones de oficio por Hortifrut y Punto Ticket

El pasado viernes, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) hizo públicas dos resoluciones de inicio de investigación, lo que suele hacer con las distintas fusiones y adquisiciones que se le notifican y que el ente persecutor debe aprobar.

Pero esta vez la situación es diferente, ya que se trata de dos negocios ya cerrados, pero que no pasaron por los rayos X de la FNE. Y esto es, justamente, lo que cuestiona la Fiscalía, que anunció que investigaría si las compañías involucradas infringieron el deber de notificación establecido en el Decreto Ley N° 211 (DL 211), que fija normas para la defensa de la libre competencia.

El primer caso es la Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) con la que la administradora de fondos de pensiones canadiense PSP Investments aumentó desde un 4,88% a un 49,56% su participación en Hortifrut, la frutícola chilena considerada como el mayor productor mundial de arándanos.

La FNE advierte que la sanción por no notificar una operación que sí debía informarse puede alcanzar hasta UTA 20, por cada día de retardo, para las empresas involucradas.

El segundo, la adquisición de un 65% de Punto Ticket por parte de un joint venture (empresa conjunta) entre el gigante alemán CTS Eventim y la multinacional estadounidense Sony Music.

En ambos casos, la FNE sostuvo que, por los datos que maneja de las respectivas compañías e industrias, concluyó que debe evaluar si los negocios en cuestión debían notificarse a la Fiscalía en forma previa a su perfeccionamiento -por haber alcanzado determinados umbrales de ventas-, en cuyo caso podrían aplicarse medidas “preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias”.

“Gun jumping”

Consultada para este artículo, la FNE explicó que en estas dos investigaciones busca revisar si se infringió el deber de notificación y/o analizar si dichas operaciones pudiesen atentar contra la libre competencia, utilizando sus facultades que le permiten investigar de oficio a fusiones no notificadas hasta un año después de su perfeccionamiento.

La práctica de no notificar, cuando sí existía la obligación de hacerlo, se denomina “gun jumping”, en referencia a los atletas que parten una carrera antes del disparo.

Jorge Grunberg, Fiscal Nacional Económico. Foto: Julio Castro

“La ley impone a las empresas el deber de notificar aquellas operaciones de concentración en las cuales se cumplan dos requisitos copulativos: que las ventas de, al menos, una de las partes sean iguales o superiores a UF 450.000 y que las ventas de ambas sean iguales o superiores a UF 2.500.000”, explica la entidad liderada por Jorge Grunberg, y agrega que esto será objeto de análisis para verificar si hay un caso de gun jumping.

La Fiscalía argumenta que, para el cuidado de la libre competencia, están “permanentemente monitoreando el mercado y no ahorraremos esfuerzos para velar por el cumplimiento de las normas que configuran el control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración, así como para cuidar que operaciones que puedan ser riesgosas no se materialicen sin los debidos contrapesos o, que, si así corresponde, no se lleven a cabo”.

Próximos pasos

Según un abogado experto en libre competencia -bajo reserva-, hay tres caminos que puede seguir este proceso.

El primero, es que la FNE concluya que no existió una infracción al no notificar, con lo que la investigación simplemente se archivaría. Esto ya ha ocurrido antes, como por ejemplo, cuando Equifax adquirió los activos de SIISA, o bien, cuando Carozzi compró la marca Bresler a Unilever.

La segunda opción es que se estime que sí hubo una infracción. En ese caso, la Fiscalía podría ingresar un requerimiento al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pidiendo multas y sanciones.

No obstante, la tercera posibilidad es que, si la FNE ya concluyó que hubo una infracción, los investigados puedan conseguir un acuerdo extrajudicial -también pagando una multa- y presentarlo ante el TDLC.

La Fiscalía explica que actualmente se encuentra en la fase de solicitud y análisis de información relacionada con ambas operaciones, lo que podría determinar si alguna de las partes incurrió en gun jumping. Esto, explicita, se sanciona con una multa de hasta UTA 20 (unos $ 15,6 millones) por cada día de retardo, a aquellas empresas que no notifiquen y hayan debido hacerlo. Además, enfatiza que en esta misma etapa también se analizará el impacto que cada una de las operaciones podría tener en los mercados relevantes respectivos.

Los negocios

En el caso de Hortifrut, OPA que concluyó con éxito en junio de 2023, la FNE subrayó en su resolución que la frutícola es una “importante” productora con ingresos por US$ 956 millones en 2022 y que PSP administra una cartera diversificada con presencia en distintos sectores en Chile, entre ellos el frutícola y alimentario.

Por otro lado, recordó que con la OPA se pactaron algunas “materias reservadas” que requerirán del acuerdo mutuo de los accionistas. Según los parámetros de la FNE, cuando uno de los accionistas tiene la capacidad de veto o bloqueo de decisiones sobre la estrategia y comportamiento competitivo del agente, implica un control negativo, lo que también incidió en su decisión de investigar.

Sobre el negocio de Punto Ticket -que fue dado a conocer por DFMAS-, la FNE expuso que las ventas globales de Eventim y Sony Music superaron los US$ 2.000 millones y US$ 10.000 millones, respectivamente. El joint venture entre ambas, dijo, significó la compraventa del 65% de las acciones, lo que “tendría naturaleza jurídica de operación de concentración, en los términos del DL 211”, y agregó que, además, esa industria “mantiene índices de concentración importantes”.